SwapsSWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS

En APABANC hemos asesorado a muchas empresas y particulares que han obteniendo un éxito 100% de éxito en la vía judicial para recuperar las perdidas obtenidas por la contratación de un swap.

Si contrataste un SWAP todavía estás a tiempo de reclamar.

Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Un swap se considera un instrumento financiero derivado.

Como es sabido, a mediados de la década pasada muchas entidades de crédito comercializaron este tipo de productos derivados entre sus clientes de operaciones activas, como medida de cobertura para la subida de tipos de interés o de la inflación. De este modo, estos productos financieros que hasta entonces se habían mantenido en el ámbito más cerrado de lo que hoy se denomina «contrapartes elegibles» –básicamente entidades financieras e inversores institucionales–, pasaron a ser contratados por todo tipo de clientes, profesionales o minoristas, y, dentro de éstos, incluso por consumidores. De este cambio en la práctica bancaria se ha hecho eco la jurisprudencia ante la avalancha de litigios sobre la materia: «el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas»

¿Cuál es el plazo para reclamar un swap?

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 establece claramente cuando ha de empezar a computar el plazo de la acción de anulabilidad de un contrato de swap, basada en error de consentimiento, determinando que este plazo comenzará a partir de la consumación del contrato. Por tanto, no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual.

Además, el TS en su sentencia de 27 de junio de 2019 y aplicando la doctrina al respecto, entiende que, a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de “swaps” debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

Según se establece en nuestro ordenamiento jurídico, la acción de nulidad durará 4 años desde la consumación del contrato y además en la gran mayoría de los casos, existe la posibilidad de ejercitar la acción para la indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera. Así se entiende en la STS de 28 de mayo de 2019, en la que se plantea la acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento en un contrato de permuta financiera.

Esta acción tiene un plazo de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil, si dicha consumación se produjo antes del 7/10/2015 (con prescripción el 7/10/2020 en cualquier caso).  Con la modificación introducida por la Ley 42/2015, el plazo general de 15 años se reduce a 5 años.

¿Cómo operan los SWAPS?

El tipo de swap más común es el de tasas de interés, mediante el cual se intercambian flujos de intereses en una misma moneda en ciertas fechas previamente convenidas: Una parte paga flujos de intereses aplicando una tasa de interés fija sobre un cierto monto nocional y recibe flujos de intereses aplicando una tasa fluctuante sobre ese mismo monto nocional. La contraparte recibe los intereses calculados de acuerdo a la tasa fija y paga los intereses a la tasa fluctuante, sobre el mismo monto y en las mismas fechas. Típicamente, este tipo de swap se utiliza para transformar flujos de caja a tasa fija en flujos de caja a tasa fluctuante o viceversa.

Supongamos que la «Empresa A» tiene una deuda de 100 millones a 5 años con pagos de intereses a una tasa fluctuante (por ejemplo, LIBOR anual más un margen de 1%). Ante esa situación, se corre el riesgo de que dicha tasa suba y, por lo tanto, deba gastar más dinero en intereses. Para evitar ese riesgo, la «Empresa A» acude a un banco para contratar un swap, mediante el cual se obliga a pagar intereses a tasa fija al banco (por ejemplo, de 8% anual) por 100 millones a 5 años plazo; vale decir, sobre un nocional del mismo monto y por el mismo período de la deuda que ella tiene a la tasa fluctuante ya señalada. El swap además obliga al banco a pagarle a la empresa al monto de intereses que corresponda a la tasa fluctuante, en forma anual. De ese modo, en términos netos, la empresa quedará pagando intereses a la tasa fija del swap más el margen de 1%; es decir, en la práctica habrá cambiado una deuda a tasa fluctuante por una deuda a tasa fija.

Como inversor individual para pequeños y medianos patrimonios no suele ser práctico invertir en swaps por dos motivos: por un lado, los swaps son muy arriesgados y por otro las cantidades mínimas exigidas se salen de lo que se puede permitir invertir un patrimonio pequeño o medio.

Riesgos de los SWAPS

Se trata de un producto financiero de alto riesgo dirigido a inversores muy cualificados con conocimientos reales de la situación de riesgo que comporta dicho producto. Por ello, la normativa comunitaria establece una legislación más proteccionista, por lo que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional. Las entidades bancarias de este país comercializaron de manera indiscriminada estos productos entre empresas y particulares, sin otorgar la debida información que hiciera que el cliente prestara su consentimiento válidamente.

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